Auteur: Brigitte Siesling

Geplaatst op

Weigeren persoonlijke deelname aan mediation = belemmering van herstel?

Weigeren persoonlijke deelname aan mediation = belemmering van herstel?

Werknemer Peter is werkzaam als algemeen directeur bij een werkgever in de klein metaal branche. Onderhandelingen tussen Peter en de eigenaar/werkgever over een aandelenoverdracht leiden in maart 2009 niet tot overeenstemming. De arbeidsrelatie verslechtert en in april 2011 valt Peter volledig arbeidsongeschikt uit.  

De bedrijfsarts stelt mediation voor. In augustus 2011 is een poging tot mediation ondernomen. Die mislukt. Een nieuwe mediation poging in november 2011 stuit af op de wens van Peter om niet zelf mee te doen aan de mediation-gesprekken, maar om een advocaat te sturen. 

De werkgever zet vervolgens de salarisbetalingen stop. Peter vordert in kort geding, kort samengevat, doorbetaling van loon vermeerderd met de wettelijke verhoging. 

Juridisch kader

Peter heeft op grond van artikel 7:629 BW recht op betaling van zijn loon bij ziekte. Volgens de werkgever weigert Peter echter ten onrechte aan mediation mee te werken. De werkgever is van mening dat Peter, gedurende de tijd dat Peter zijn herstelproces belemmert of vertraagt, geen recht heeft op loondoorbetaling (artikel 7:629 lid 3 sub a).  

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het er bij art. 7:629 lid 3 sub a om gaat dat de werknemer steeds die dingen doet en nalaat die van een zieke werknemer in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing kan worden gevergd. Bijvoorbeeld een operatie die de enige reële mogelijkheid voor genezing is, waartegen vanuit medisch of psychisch oogpunt geen bezwaar bestaat, en de werknemer geen goede reden heeft die te weigeren. 

Oordeel kantonrechter

Volgens de kantonrechter kan van vertraging of belemmering van het herstelproces in de zin van artikel 7:629 BW ook sprake zijn als de werknemer mediation weigert, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, te weten: 

a. mediation is een aangewezen route, gegeven de aard van het conflict; 
b. aannemelijk is dat (het resultaat van) mediation het herstel van de werknemer zal       bevorderen;
c. van de werknemer deelname aan mediation in redelijkheid kan worden gevergd. 

Gelet op de voorgaande voorwaarden komt de kantonrechter tot het volgende oordeel. 
Partijen wijzen mediation als zodanig niet af. De aard van het conflict leent zich voor mediation, afgezien van de vraag of die succes zal hebben. Aan voorwaarde a is dus voldaan.  

De kantonrechter is voorts van oordeel dat voorwaarde c in het midden kan worden gelaten. Het standpunt van de werkgever bevat namelijk de aanname dat de door Peter ervaren spanningen zullen afnemen, en zijn herstel zal intreden, als er een redelijke kans bestaat dat mediation tot een gehele of gedeeltelijke oplossing van het geschil zal leiden. 

Of mediation de genezing zal bevorderen is echter maar zeer de vraag. De onderlinge verhoudingen zijn hevig verstoord. Daarbij stelt of onderbouwt de werkgever niet dat de mediation een redelijke kans van slagen heeft. Het is goed voorstelbaar, aldus de kantonrechter, dat de deelname van Peter aan mediation, bij hem tot nog hogere spanningen zal leiden en zijn herstel zal belemmeren. Aan voorwaarde b is niet voldaan. 

De kantonrechter merkt daarnaast op dat Peter een directe confrontatie met de werkgever bij de mediator weliswaar heeft geweigerd, maar wel bereid was om zich te laten vertegenwoordigen door zijn advocaat, hetgeen volgens de ingeschakelde mediator wel ongebruikelijk is, maar bij hem niet op bezwaren stuit. Van een algehele weigering was dus geen sprake. 

Hierdoor komt de kantonrechter tot de slotsom dat Peter zijn herstelproces niet belemmert of vertraagt. De kantonrechter kent bij deze beslissing doorslaggevend gewicht toe aan de kans van slagen bij mediation en het niet-uitdrukkelijk weigeren van de mediation door Peter. Om die reden is de werkgever gehouden het loon aan Peter vermeerderd met de wettelijke verhoging door te betalen.  

Wilt u reageren? U kunt uw reactie mailen naar info@vanoverbeekdemeyer.nl.

Geplaatst op

Strafrechtelijke veroordeling wegens kinderporno: dringende reden?

Strafrechtelijke veroordeling wegens kinderporno: dringende reden?

Werknemer Jan (gefingeerde naam) is sinds 2007 docent bij een regionaal opleidingscentrum te Rotterdam en is in augustus 2010 onherroepelijk veroordeeld wegens het bezit van kinderporno.Het opleidingscentrum heeft Jan op staande voet ontslagen.  

Voor alle zekerheid dient het opleidingscentrum een voorwaardelijk ontbindingsverzoek in, voor zover bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak of anderszins komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat.  

Grondslag van het verzoek is de strafrechtelijke veroordeling van Jan en de aard van het misdrijf, waarvoor Jan is veroordeeld. Het opleidingscentrum brengt als belangrijk argument ter onderbouwing van haar verzoek naar voren, dat zij als regionaal opleidingscentrum maatschappelijke verantwoordelijkheid heeft om haar leerlingen, ouders, verzorgers en alle overige direct bij het onderwijs betrokkenen een veilige leeromgeving te bieden en een kwalitatief hoogwaardig en veilig pedagogisch klimaat te scheppen, waarbinnen de deelnemers hun opleiding kunnen volgen. Het opleidingscentrum stelt, dat deze verantwoordelijkheid zich niet verhoudt met het in dienst hebben van een voor het in bezit hebben van kinderporno veroordeelde docent. Het downloaden van kinderporno houdt de kinderporno-industrie in stand en diegene die kinderporno downloadt is dan ook medeverantwoordelijk voor het ernstig misbruik van kinderen. Als docent heeft Jan een voorbeeldfunctie. Een veroordeelde pedoseksueel hoort niet thuis in het onderwijs, waarbij de zorg voor de minderjarigen aan de docent wordt toevertrouwd.  

Het verweer van Jan was als volgt. Jan heeft erkend, dat hij is veroordeeld voor het in bezit hebben van kinderporno op zijn privécomputer en in tijdschriften. Hij schaam zich hiervoor diep. Maar de tijdschriften waren oud en de bestanden op de computer had hij reeds gedownload voordat hij in dienst trad bij het opleidingscentrum. De bestanden en tijdschriften waren echter nog wel in het bezit van Jan. Jan heeft het opleidingscentrum niet ingelicht over zijn strafrechtelijke veroordeling, omdat hij zich te veel schaamde. Jan heeft altijd uitstekend gefunctioneerd in zijn functie van docent bij het opleidingscentrum. Volgens hem dient voorop te staan, dat zijn vergrijp uitsluitend heeft plaatsgevonden in de privésfeer en dat er geen verband is met zijn functioneren als docent.  

Overigens had de Rechtbank in het strafproces afgezien van het opleggen van een (volgens haar in zaken als deze gebruikelijke) onvoorwaardelijke gevangenisstraf, omdat een gevangenisstraf zou leiden tot verlies van zijn baan, die voor Jan van groot belang is, en heeft in dat verband het rapport van de psycholoog geciteerd: ‘Het feit dat de betrokkene op zijn werk zeer goed functioneert, is een zeer positieve factor voor betrokkene en lijkt momenteel het enige te zijn wat hem nog enigszins op de been houdt. Dit zorgt ervoor dat de aansluiting met de werkelijkheid en de buitenwereld wordt behouden en betrokkene niet (verder) wordt weggezogen in zijn depressiviteit en eigen (fantasie)wereld….’.     

De kantonrechter is van oordeel, dat het enkele feit dat Jan strafrechtelijk is veroordeeld onvoldoende zwaarwegend is voor een ontslag op staande voet. Waar het om gaat is het antwoord op de vraag of en, zo ja, in hoeverre de aard van het misdrijf en de aard van de werkzaamheden verband met elkaar houden. Naar het oordeel van de kantonrechter is in het geval van Jan sprake geweest van een dringende reden (lees: ontslag op staande voet waardig). De kantonrechter kent daarbij doorslaggevend gewicht toe aan het verband tussen de aard van de werkzaamheden van Jan en de aard van het door hem begane misdrijf. Een docent die lesgeeft aan -ook- minderjarige kinderen heeft voor hen bij uitstek een voorbeeldfunctie. Met die voorbeeldfunctie is een strafrechtelijke veroordeling voor het in bezit hebben van kinderporno niet te rijmen. De arbeidsovereenkomst wordt, zoals verzocht, voorwaardelijk ontbonden.  

Geplaatst op

Wetswijzigingen per 2012

Wetswijzigingen per 2012

De (Nederlandse) wet- en regelgeving is ieder jaar aan verandering onderhevig. De wetswijzigingen kunnen van invloed zijn op de inrichting van de bedrijfsvoering en het beleid van organisaties en bedrijven in verschillende sectoren. Ik zal hieronder een drietal relevante wetswijzigingen met u doornemen.

Vakantiedagen

Op het gebied van vakantiedagen is een tweetal wijzigingen doorgevoerd per 1 januari 2012.
In de eerste plaats zijn de vakantiedagen vanaf die datum gebonden aan een vervaltermijn van zes maanden na het jaar waarin ze zijn opgebouwd. Deze regeling geldt alleen voor het wettelijke minimumaantal vakantiedagen (bij een werkweek van vijf dagen betekent dat voor de werknemer minimaal 20 wettelijke vakantiedagen per jaar). Voor de bovenwettelijke vakantiedagen verandert er door de wetswijziging niets. De bovenwettelijke vakantiedagen verjaren na verloop van vijf jaar.
De overheid beoogt met deze regeling te bereiken, dat werknemers daadwerkelijk hun vakantiedagen (rust) opnemen.
De tweede wijziging ziet op de opbouw van vakantiedagen. Tot 1 januari 2012 vond opbouw van vakantiedagen van zieke werknemers voor de duur van maximaal zes maanden plaats (een ziekteperiode van acht maanden betekende (slechts) opbouw van vakantiedagen gedurende zes maanden voor de werknemer). De overheid heeft nu bepaald dat de opbouw van vakantiedagen voor iedere werknemer gelijk is. Ziekte speelt derhalve geen rol meer bij de opbouw van vakantiedagen.

Crisismaatregel

De overheid bood werkgevers vanaf juli 2010 de  mogelijkheid om werknemers jonger dan 27 jaar eenvierde opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd binnen een termijn van 48 maanden aan te bieden, alvorens er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. De regering beoogde met deze maatregel de economie gedurende de crisis een zetje in de goede richting te geven. Het beoogde effect bleef echter veelal uit. Werkgevers gaven te kennen dat zij het vierde tijdelijke contract gebruikten ongeacht de economische ontwikkelingen. Zo becijferde Bureau Astri dat zo’n 10.000 jongeren, die anders geen vierde contract hadden gekregen bij dezelfde werkgever, dankzij de maatregel aan het werk bleven. Echter, zonder de maatregel hadden 9.000 jongeren waarschijnlijk wel een aanstelling voor onbepaalde tijd gekregen.
De crisismaatregel voor jongeren wordt niet verlengd. Vanaf 1 januari 2012 geldt de originele wetsbepaling weer. Deze regeling bepaalt dat een werkgever drie opeenvolgende contracten voor bepaalde tijd aan de werknemer mag aanbieden mits binnen een totale periode van 36 maanden. Er ontstaat pas een contract voor onbepaalde tijd als de werkgever een vierde contract voor bepaalde tijd aanbiedt of de termijn van 36 maanden overschrijdt. Let op: de uitzendperiode, voorafgaande aan het eerste contract voor bepaalde tijd bij dezelfde werkgever, telt mee!

Collectief ontslag

Per 1 maart 2012 vallen ontslagen met wederzijds goedvinden ook onder de strekking van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO).
Op grond van de WMCO heeft de werkgever een meldingverplichting bij het UWV WERKbedrijf als hij 20 of meer werknemers wil ontslaan. De huidige WMCO ziet naast de ontslagen die de werkgever wil realiseren via het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter, niet toe op ontslagen van werknemers via beëindigingsovereenkomsten. De wetswijziging zorgt er nu voor dat de laatste groep ook onder de WMCO wordt gerekend. Hierdoor kan een werkgever zijn meldingsplicht niet meer omzeilen door bijvoorbeeld bij een voorgenomen ontslag van 22 werknemers met 3 werknemers een beëindigingsovereenkomst af te sluiten.
De bovengenoemde wetswijzigingen raken zowel de werkgever als de werknemer. Op (zijn) tijd juridisch advies inwinnen blijft een aanrader voor alle betrokken partijen.

Geplaatst op

Column februari 2012

Column februari 2012

In de navolgende zaak staat de ziekte obesitas morbide het functioneren van de werknemer danig in de weg. Is deze chronische ziekte reden genoeg om de arbeidsovereenkomst te laten beëindigen?

Wat is obesitas morbide?

Obesitas is ernstig overgewicht. Obesitas wordt morbide obesitas genoemd als het risico op gezondheidsproblemen of ernstige ziekten als gevolg van obesitas aanzienlijk stijgt. Er is sprake van een morbide obesitas als je een Body Mass Index (BMI) hebt van 40 (kg/m2) of meer. 
De wereldgezondheidsorganisatie erkent obesitas als een ernstige ziekte die als zodanig behandeld moet worden. Het is tevens een chronische ziekte. Dit betekent dat obesitas onder controle te brengen is, maar er geen genezing voor bestaat.

Ontbinding of niet?

Het gaat in deze zaak om de 42-jarige werknemer Evert, die 15 jaar in dienst is bij de werkgever. Evert is ‘allround productie vakman zware folie’. En lijdt aan morbide obesitas. De afgelopen jaren heeft hij zich regelmatig ziek gemeld. Behandeling door een diëtiste heeft tot gewichtsverlaging geleid, maar in de zomer van 2010 is het gewicht van Evert weer sterk toegenomen. Evert heeft nu ook knieklachten. In februari 2011 heeft de werkgever Evert laten weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen, omdat Evert niet goed meer inzetbaar is en zijn collega’s steeds zijn werk moeten opvangen. Evert heeft zich vervolgens ziek gemeld, maar de bedrijfsarts heeft hem weer hersteld verklaard. 

Geldt het opzegverbod ex art. 7:670 BW?

De werkgever vraagt aan de kantonrechter te Zwolle ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Evert beroept zich op het opzegverbod ex art. 7:670 BW. Dit artikel bepaalt dat een werkgever gedurende twee jaren niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is te werken wegens ziekte. Verder stelt Evert dat hij sinds januari 2011 serieus aan het afvallen is en inmiddels 47,7 kilo lichter is geworden. 
De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat morbide obesitas een chronische ziekte is en dat Evert door zijn klachten zijn werk niet meer op een adequate manier kan verrichten. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat Evert arbeidsongeschikt is in de zin van de wet. Dat brengt met zich mee, gelet op de reflexwerking van de opzegverboden, dat het ontbindingsverzoek niet kan worden ingewilligd, tenzij zich zodanige omstandigheden voordoen dat de arbeidsovereenkomst toch behoort te eindigen. 
De kantonrechter hecht veel waarde aan hetgeen de werkgever over haar verwachtingen m.b.t. het herstel van Evert heeft geuit. De werkgever had immers nagelaten op ondubbelzinnige wijze kenbaar te maken dat Evert moest werken aan zijn herstel en dat zij verwachtte dat hij zijn overgewicht zou aanpakken om weer op normale wijze zijn functie te kunnen uitoefenen. De werkgever had pas eind oktober/begin november 2010 Evert voor het eerst duidelijk kenbaar gemaakt dat hij een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van obesitas en dat, als hij die verantwoordelijkheid niet neemt, er een conflict op de loer ligt. Evert is vervolgens vanaf januari 2011 door middel van een cursus gewichtsmanagement begonnen met afvallen. 
De kantonrechter begrijpt wel dat de werkgever betwijfelt of dit structureel is, omdat al eerder sprake is geweest van afvallen en weer aankomen. De kantonrechter vindt dat het op de weg van de werkgever had gelegen om Evert in zijn afvalpoging te ondersteunen en hem aldus een redelijke, laatste kans te bieden. Het besluit van de werkgever Evert te ontslaan komt dan ook te vroeg en de kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek af. 
Het valt niet te ontkennen dat op de werkgever een behoorlijke zorgplicht voor (chronisch) zieke werknemers, zoals morbide obesitas patiënten, rust!

Geplaatst op

Column januari 2012

Column januari 2012

Inleiding

Voor u er erg in heeft, heeft u als werkgever een geduchte concurrent (oud-werknemer) opgeleid. Een bedrijf is snel opgericht, een website is snel gemaakt, een e-mailbericht is snel verzonden en een facebookbericht is snel geplaatst. Uw klanten en leveranciers zijn tegenwoordig mede door de communicatiemiddelen gemakkelijk te benaderen. 
Om de bovenstaande geschetste situatie te voorkomen of enigszins te beperken, is het handig om bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst tussen partijen even stil te staan bij de periode na afloop van de arbeidsovereenkomst, de postarbeidsovereenkomst periode. 
Een veel gebruikt instrument in deze postarbeidsovereenkomst periode is het concurrentiebeding. Een goed vormgegeven concurrentiebeding bevat een duidelijke omschrijving van de verboden werkzaamheden, die een oud-werknemer (niet) mag verrichten. Daarbij kan worden gedacht aan het verbod om in dienst te treden bij een concurrent of om zelf een concurrerende onderneming op te richten, maar ook kan worden gedacht aan het verbod op het afhandig maken/aanschrijven van klanten en ronselen van werknemers. Een concurrentiebeding kan slapeloze nachten in een dergelijke situatie voorkomen.
Heeft u nu als werkgever nagelaten een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen, dan staat het een oud-werknemer in beginsel vrij om concurrerende activiteiten tegen u te verrichten. Kan een oud-werknemer in dat geval dan onbegrensd concurrerende activiteiten verrichten tegen u als voormalig werkgever? Of kunt u als werkgever nog stappen tegen uw voormalige werknemer ondernemen?

Onrechtmatige concurrentie

De oud-werknemer is bij de concurrerende activiteiten, volgens het hoogst rechtsprekende orgaan van Nederland, gebonden aan de grenzen van maatschappelijke zorgvuldigheid. In andere woorden, het is de voormalig werknemer verboden tot onrechtmatige concurrentie. Van onrechtmatige concurrentie is sprake indien voldaan is aan de volgende vereisten:- Het stelselmatig en substantieel afbreken – van het duurzame bedrijfsdebiet (uw markt, uw klanten etc.) van de voormalige werkgever, dat de voormalige werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen – met hulpmiddelen die hij daartoe vertrouwelijk van zijn werkgever ter beschikking kreeg. – Ook andere bijzondere omstandigheden zoals misbruik, concurrentie tijdens dienstverband of het doen van schadende mededelingen voer de voormalige werkgever kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van onrechtmatig handelen
De bovenstaande vereisten zijn heel mooi geformuleerd, maar wat betekent dit voor de praktijk?
De rechtbank Haarlem oordeelde in 2007 dat een werknemer een werkgever onrechtmatige concurrentie aandoet door het laten inschrijven en drijven van een eigen onderneming met concurrerende werkzaamheden. De rechter legde de werknemer een verbod op.
Het hof Amsterdam oordeelde in 1998 dat het verzenden van een e-mail naar meerdere relaties van de voormalig werkgever door de voormalig werknemers en voormalig adjunct-directeur onrechtmatig was. In de e-mail verwezen de oud-werknemers naar het vroegere dienstverband en wekten de oud-werknemers de suggestie dat de dienstverlening door de oud-werknemers op een modernere manier kon worden aangeboden. 
Uit het bovenstaande volgt dat het ontbreken van een concurrentiebeding niet automatisch tot gevolg heeft dat een oud-werknemer kan doen en laten wat hij wil. De oud-werknemer  mag namelijk geen oneerlijke concurrentie tegen u als ex-werkgever verrichten. Hierdoor is het zelfs zonder een concurrentiebeding mogelijk om uw oud-werknemer te dwingen te stoppen met de concurrerende activiteiten.  
Herkent u deze situatie van oneerlijke concurrentie, dan hoeft u als werkgever niet aan de zijlijn toe te blijven kijken. U kunt dan gerechtelijke stappen tegen uw voormalig werknemer nemen. 

Over ons

Als u onverhoopt in een situatie terechtkomt waarbij u een beroep moet doen op een advocaat dan is het fijn om te weten dat u er niet alleen voor staat.

Linkedin Envelope

Contact

Munsterstraat 2N
7418 EV Deventer

  • 0570 63 08 57
  • info@vanoverbeekdemeyer.nl
  • www.vanoverbeekdemeyer.nl

Specialismen