Auteur: Brigitte Siesling

Per 1 juli 2015 geldt een nieuw stelsel van ontslagvergoedingen. Met de invoering van een meer eenduidig vergoedingensysteem is beoogd rechtszekerheid te bieden en het onderscheid tussen de gekozen ontslagroute (UWV of kantonrechter) zoveel mogelijk weg te nemen. De transitievergoeding is gericht op het bieden van compensatie voor baanverlies en het vergemakkelijken van de transitie van-werk-naar-werk.

Uitgangspunt is dat iedere werknemer na 24 maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde van de arbeidsovereenkomst recht heeft op de transitievergoeding. Dat is het geval als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd of ontbonden of een tijdelijke arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever niet wordt verlengd.

Geen transitievergoeding is verschuldigd bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Het gaat dan immers om een vrijwillig einde van de arbeidsovereenkomst.

De werkgever is de vergoeding in beginsel altijd verschuldigd, dus ook als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (of niet voortgezet) omdat de werknemer de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken niet langer kan verrichten en herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is.

Het is de regering gebleken dat het verschuldigd zijn van de transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als onrechtvaardig wordt beschouwd. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand daaraan (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft doorbetaald én kosten heeft gemaakt voor de re-integratie. De cumulatie van financiële verplichtingen voor de werkgever bij langdurige ziekte van een werknemer stimuleert de werkgever niet om bestendige arbeidsrelaties te realiseren. Veel werkgevers hielden het dienstverband van hun zieke werknemer na twee jaar dan ook in stand (slapend), zodat zij geen transitievergoeding aan de zieke werknemer hoefden te betalen.

Daarom heeft de regering een wetsvoorstel ingediend dat betrekking heeft op het verminderen van de kosten gemoeid met de transitievergoeding bij einde dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid, zonder dat de rechten van de werknemers worden aangetast. De regering stelt voor om werkgevers te compenseren voor de kosten van de transitievergoeding. De compensatie wordt door UWV verstrekt vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf), waar een verhoging van de premie tegenover staat.

De beoogde datum van inwerkingtreding is 1 januari 2018. Deze regeling geldt met terugwerkende kracht waardoor de compensatie betrekking heeft op alle gevallen vanaf 1 juli 2015.

Door het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren wordt de rechtspositie van ambtenaren, behalve die van politie, defensie en de rechterlijke macht, gelijk getrokken met werknemers in de private sector. De Eerste Kamer heeft op 8 november 2016 dit wetsvoorstel aangenomen, waardoor het publiekrechtelijke eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling van de arbeidsvoorwaarden wordt vervangen door de tweezijdige arbeidsovereenkomst, waarbij in de meeste gevallen de collectieve arbeidsovereenkomst in beeld komt. En worden de bepalingen van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: WWZ) van het ‘normale’ arbeidsrecht van toepassing. Het is de bedoeling dat de arbeidsverhoudingen bij de overheid uiteindelijk gelijk zijn aan de verhoudingen in het bedrijfsleven.

Behoort de status ambtenaar dan tot de verleden tijd? Er blijft een nuance zichtbaar voor wat betreft het eigen karakter van het zijn van ambtenaar. Zo blijft de Ambtenarenwet gehandhaafd. Deze wet regelt nog wel slechts die onderdelen van de ambtelijke status, die nauw verbonden zijn aan het bijzondere karakter van het werken bij de overheid.  

Ook neemt dit wetsvoorstel het bijzondere verschil tussen openbaar en bijzonder onderwijs weg. Werknemers in het openbaar onderwijs hebben nu immers de status van ambtenaar, terwijl op werknemers in het bijzonder onderwijs de WWZ-bepalingen van toepassing zijn. Werknemers in het openbaar onderwijs ontvangen bij vertrek dan ook geen transitievergoeding, terwijl dat voor werknemers in het bijzonder onderwijs wel het geval is. In het openbaar onderwijs kan de vervanging van zieke leerkrachten eenvoudiger worden geregeld, omdat de ketenregeling voor deze leerkrachten niet van toepassing is. Daarmee heeft  het openbaar onderwijs weer een voorsprong op het bijzonder onderwijs. Deze verschillen worden nu weggepoetst.

Wat vinden de ambtenaren zelf van hun nieuwe positie? Slechts iets meer dan zes procent is voor normalisering. Ambtenaren die tegen zijn, zijn bang voor verslechtering van hun positie. Misschien is het ook een kwestie van wennen. In ieder geval wordt met deze wet de weg geplaveid om over te stappen van de publieke sector naar de private sector en andersom. Dat lijkt mij een goede ontwikkeling, omdat er op die manier misschien ook op een natuurlijke manier een kruisbestuiving tussen beide sectoren plaats kan vinden.

Van der Steur heeft ter vervanging van zijn initiatiefwetsvoorstellen als Tweede Kamer lid een nieuw wetsvoorstel gemaakt met als doel om mediation meer op de kaart te zetten en de rechtspraak te ontlasten.

Om mediation als methode voor het oplossen van geschillen te stimuleren komt er een openbaar register voor mediators. Het register biedt meer waarborgen aan gebruikers van mediation. Alleen door de rechtbank beëdigde mediators worden toegelaten tot dit register, aldus Van der Steur.

Bij mediators die staan ingeschreven in dit openbare register kan de gebruiker ervan uitgaan dat zij over voldoende kennis en ervaring beschikken. Voor registratie gelden immers uniforme  eisen aan opleiding en ervaring.

Op dit moment bestaat er een MfN-register voor mediators; de mediators die in dit register zijn ingeschreven dragen echter niet de (straks wettelijk) beschermde titel van ‘beëdigd mediator’.  Nu zijn er in Nederland 3.000 geregistreerde mediators, onder wie 900 advocaten. Met de inschrijving van de MfN-geregistreerde mediators is naar mijn mening het kaf al van het koren gescheiden. Immers, uitsluitend mediators die een theoretisch- en praktijkexamen met succes hebben afgelegd worden toegelaten tot dit register en alleen zij mogen de titel MfN-registermediator voeren.

Het is mij dan ook niet duidelijk wat de toegevoegde waarde is van het afleggen van een eed bij de rechtbank, zoals de bewindsman in zijn wetsvoorstel voorstaat. Het verschil tussen de huidig geregistreerde mediator en de toekomstig beëdigd mediator is dat de toekomstige vlieguren moet hebben gemaakt om in aanmerking te komen voor de wettelijke registratie, terwijl dat voor de huidige MfN registratie niet het geval is.  Het risico bestaat dat de onervaren mediator geen zaken krijgt omdat hij niet beëdigd is. Dat lijkt mij geen wenselijk neveneffect.

De bevordering van mediation ‘an sich’ vind ik wel van belang omdat het bijdraagt aan dejuridisering van geschillen. In mediation zijn partijen persoonlijk betrokken bij het vinden van een oplossing voor hun geschil, waardoor partijen ook volledig achter de gevonden oplossing staan. Een beroep op de rechter is, als het goed is, dan niet meer aan de orde omdat de partijen de zaak zelf afdoen.

Een ander doel van dit wetsontwerp is dat Van der Steur de rechtspraak wil ontlasten. Een belangrijk element van het wetsvoorstel is het verplichtende  element. Als partijen een civiele procedure starten, moeten ze aan de rechter uitleggen waarom ze niet voor mediation hebben gekozen. De rechter kan dan oordelen dat partijen ten onrechte niet hebben overwogen mediation toe te passen, met als sanctie niet-ontvankelijkheid. Dat doet mijns inziens afbreuk aan het element vrijwilligheid, dat nu nog heilig is in mediationland.  Ik voorzie daarmee discussies tussen partijen over het al dan niet terecht niet hebben ingezet op mediation. En wat nu als de ene partij wel mediation heeft gewild en de andere partij niet? Resteert dan niet de keuze voor en de gang naar de rechter, waarbij de rechter zou kunnen oordelen om terug te gaan naar de mediationtafel, terwijl één partij daar geen zin in heeft? Dat lijkt mij weinig zinvol.

De Orde van Advocaten vindt dat het wetsvoorstel geen toegevoegde waarde heeft. ‘Onduidelijk is voor welk probleem dit wetsvoorstel een oplossing biedt’ aldus de Orde. Dat Van der Steur aandacht vraagt voor het fenomeen mediation vind ik een goede zaak. Maar van een gedwongen winkelnering mag geen sprake zijn.

Het hof heeft op 18 augustus 2016 geoordeeld over een leidinggevende die in ieder geval om de drie jaar jonge vrouwen seksueel intimideerde op het werk. De werknemer (50 jaar) is bij de werkgever in dienst als meewerkend voorman en leidinggevende van productiemedewerkers. De werknemer is 29 jaar in dienst bij de werkgever.

De werkgever heeft in een brief van 6 april 2010 de werknemer erop aangesproken dat hij geen lichamelijk contact diende te maken met zijn collega’s. Drie jaar later heeft de werknemer een officiële waarschuwing gekregen in verband met het lastigvallen van een uitzendkracht. Hij zou deze uitzendkracht een klap op de billen hebben gegeven, een stok tussen haar benen hebben gestoken en een lik over haar gezicht hebben gegeven. De werknemer erkent dat hij een klap op haar billen heeft gegeven. Weer drie jaar later, in 2016, moesten twee vrouwelijke scholieren van 20 en 21 jaar het ontgelden. De werknemer zou bij hen een arm om hun middel hebben geslagen, waarop één van hen heftig reageerde. De werknemer heeft dit voorval erkend. De werknemer zou daarbij gezegd hebben: ‘hé schatje, hoe is het?’. De werknemer zou aan een andere medewerker, die schoonheidsspecialiste is, gevraagd hebben of hij bij haar een massage met een happy end kon krijgen. Verder viel hij medewerkers lastig via Facebook.  

Op verzoek van de werkgever heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer. Daarbij is aan de werknemer de transitievergoeding toegekend ten bedrage van € 37.532,-. Beide partijen gaan in hoger beroep. De werkgever is het niet eens met het toekennen van een transitievergoeding aan de werknemer. De werknemer is het niet eens met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en als de arbeidsovereenkomst al ontbonden wordt, wil de werknemer naast de transitievergoeding ook een billijke vergoeding.

In de wet staat dat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter heeft in deze zaak geoordeeld dat de werknemer verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar, heeft gehandeld. Het hof denkt daar anders over.

Het hof overweegt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden wegens verwijtbaar gedrag van de werknemer. Ondanks dat de werknemer meerdere keren was gewaarschuwd vanwege zijn gedrag, heeft hij opnieuw fysiek contact gezocht met jonge vrouwelijke medewerksters. Dit gedrag is hem zwaar aan te rekenen, temeer nu hij een leidinggevende was en een voorbeeldfunctie had. De jonge medewerksters bevonden zich tegenover hem in een afhankelijkheidspositie. De werknemer was meerdere keren gewaarschuwd en wist dat zijn gedrag niet werd getolereerd. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat aan de werknemer geen transitievergoeding toekomt, omdat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Weliswaar is sprake van een lang dienstverband van 29 jaar, maar van een relatief kleine misstap kan niet gesproken worden, aldus het hof.

Interessant aan deze uitspraak is dat op basis van dezelfde feiten de kantonrechter en het hof verschillend oordelen over het gedrag van de werknemer. Ik onderschrijf de mening van het hof dat het gedrag van de werknemer als ernstig verwijtbaar handelen is aan te merken. De feiten spreken immers voor zich.

Ambtenaren maken geen aanspraak op een transitievergoeding, maar kunnen in sommige gevallen aanspraak maken op een ontslagvergoeding. De berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding is gebaseerd op de zogeheten CRvB-formule. Deze formule is de ambtenaarrechtelijke tegenhanger van de voormalige kantonrechtersformule in het civiele arbeidsrecht. In onze praktijk gebruiken wij veelvuldig de CRvB-formule.

Een belangrijk verschil is dat in de formule van de Centrale Raad van Beroep het aantal dienstjaren wordt gecorrigeerd met 50% vanwege de voor ambtenaren bestaande bovenwettelijke werkloosheidsvoorzieningen. Naast de (minimale) uitkeringsregeling kan de ambtenaar bij een ontslag op andere gronden aanspraak maken op ontslagvergoeding als het bevoegd gezag een overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde relatie of als een uitkering op minimumniveau, gelet op de omstandigheden van het geval, niet redelijk kan worden geacht.  Voor een ontslag op andere gronden kan aanleiding bestaan bij onverenigbaarheid van karakters, een onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding of arbeidsconflict en in andere uitzichtloze situaties.

De berekening van de CRvB-formule is als volgt:

A x B x C = de hoogte van de extra ontslagvergoeding, waarbij A staat voor het bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag, B staat voor het aantal dienstjaren gedeeld door 2 en C staat voor de verwijtbaarheidsfactor.

Afhankelijk van het aandeel dat het bestuursorgaan had in de verstoorde arbeidsrelatie kan de verwijtbaarheidsfactor zijn: C = 0,5, 0,75 of 1. De formule wordt alleen toegepast als het aandeel van het bestuursorgaan meer dan 50% bedraagt.

• 0,5 als de situatie voor 51 tot 65% te wijten is aan het bestuursorgaan;
• 0,75 als de situatie voor 65 tot 80% te wijten is aan het bestuursorgaan;
• 1 als de situatie voor 80 tot 100% te wijten is aan het bestuursorgaan.

De navolgende uitspraak, gepubliceerd is Nederlandse Mediation, jaargang 2015, aflevering 1, is interessant, omdat meerdere onderwerpen aan bod komen.

De onderwerpen die hier naar voren komen zijn:

• de mogelijkheid van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met tussentijds opzegbeding;
• de rol van de advocaten bij mediation en
• het voorstel om bij niet functioneren in een leidinggevende functie een ambtenaar terug te plaatsen in andere, niet leidinggevende functie.

De casus is als volgt. Werkgever, een overheidsinstantie, en ambtenaar hebben een ernstig conflict binnen twee maanden na indiensttreding van de ambtenaar. Partijen zijn een jaarcontract overeengekomen. De werkgever heeft het vertrouwen in de ambtenaar verloren en wil hem het resterende deel van zijn dienstverband in een andere, niet leidinggevende, functie plaatsen. De ambtenaar is het hier niet mee eens en is van mening dat de vervangende functie beneden zijn niveau is. Gesprekken tussen beide partijen hebben geen oplossing gebracht en ambtenaar zit ziek thuis.

De belangen van partijen zijn tegengesteld aan elkaar, want de werkgever wil de ambtenaar niet laten terugkeren naar zijn oude functie en de ambtenaar wil graag terug in zijn oude functie, hoewel de relatie met zijn werkgever zeer gespannen is.

Na tussenkomst van een mediator is de lucht geklaard en komen partijen overeen afscheid van elkaar te nemen en de voorwaarden daarvoor door hun advocaten uit te laten werken. De correspondentie tussen de advocaten daarna leidt tot het opnieuw escaleren van het conflict. Dit is opmerkelijk, omdat nu juist de advocaten het middel mediation hadden ingezet. De mediator heeft daarop de advocaten aan tafel uitgenodigd, waardoor partijen uiteindelijk bereikten wat hen voor ogen stond.  

Het voordeel van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een tussentijds opzegbeding, wat hier het geval was, is dat de werkgever niet per definitie tot het einde van het dienstverband hoeft door te betalen. In deze zaak zou de werkgever dan twaalf maanden loon moeten hebben doorbetaald, terwijl de ambtenaar maar twee maanden had gewerkt. Er kan door het bestaan van dit beding eerder een einde aan het dienstverband komen dan de einddatum van de overeenkomst. Dat is dan weer mooi meegenomen.  

Het UWV neemt de verplichting van de werkgever om loon te betalen over als de werkgever blijvend daartoe niet meer in staat is (artikel 61 Werkloosheidswet). Een dergelijke situatie doet zich voor in het geval van faillissement of schuldsanering. Tot nu toe oordeelde de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) dat dit slechts als een laatste redmiddel voor de werknemer moet worden gezien als de werkgever het loon niet kan betalen. De werknemer moest er alles aan hebben gedaan om betaling van zijn werkgever te krijgen voordat hij in aanmerking kwam voor de loonuitkering van het UWV. Zo moest de werknemer tijdig juridische stappen hebben ondernomen om zijn loon te vorderen van zijn werkgever.

In de uitspraak van de CRvB van 27 mei 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:1956) ging het om een werkgever die wegens bedrijfseconomische problemen zijn werknemers structureel te laat betaalde. De werknemers drongen mondeling aan op betaling. Op 22 oktober 2013 is de werkgever failliet verklaard. De werkgever had het loon van zijn werknemers tot november 2012 betaald. De werknemers waren het loon over de periode van 1 december 2012 tot 22 juli 2013 sowieso kwijt, omdat de aanspraak op loon via het UWV niet verder terug kan gaan dan tot 13 weken vóór het faillissement. Het UWV weigerde echter ook betaling van het loon over de periode 22 juli tot 22 oktober 2013 met het argument dat de werknemers onvoldoende hadden gedaan om betaling door hun werkgever te verkrijgen. Zij zouden te lang met een juridische procedure hebben gewacht om loon te vorderen van hun werkgever.

De CRvB oordeelde dat de enige grens volgens Europese wetgeving (Insolventierechtlijn) in een situatie van blijvende betalingsonmacht van de werkgever het voorkomen van misbruik is. Van misbruik kan sprake zijn als een werknemer kunstmatig voorwaarden schept om een loonuitkering te krijgen. De insolventierichtlijn biedt geen mogelijkheden om loonbetalingsverplichtingen van het UWV te weigeren, alleen omdat een werknemer niet voldoende tijdig en adequaat jegens zijn werkgever actie heeft ondernomen om loonbetaling te vorderen. Er is geen sprake van het kunstmatig scheppen van voorwaarden om een loonuitkering te krijgen als de werknemer niet voortvarend handelt.  

De CRvB heeft door deze uitspraak de voorwaarden voor een werknemer versoepeld om een loonuitkering van het UWV te krijgen als de werkgever niet meer in staat is het loon te voldoen.

Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is bereid om verschillende knelpunten bij werkgevers over de effecten van de WWZ weg  te nemen.

Het kabinet heeft het voornemen om werkgevers te compenseren voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. De werkgever kan na twee jaar arbeidsongeschiktheid overgaan tot ontslag en is op grond van de WWZ verplicht deze werknemer een transitievergoeding te betalen. Als gevolg van dit voorstel zal er voor deze werkgever geen aanleiding meer zijn om een dergelijke arbeidsovereenkomst uitsluitend in stand te houden om de transitievergoeding niet hoeven te betalen (het  zogenoemde slapende  dienstverband).  Er zal worden bezien of het mogelijk is om de voorgestelde wijziging met terugwerkende kracht in te laten gaan. Minister Asscher verwacht dat begin 2017 daartoe een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer zal worden ingediend.